Le développement du commerce électronique implique nécessairement que les entreprises soient représentées efficacement sur INTERNET.

Au delà des pratiques aujourd’hui bien encrée telles le référencement, la publicité ou encore le télédémarchage (spamming), de nouvelles pratiques tendent à avoir de plus en plus d’importance, tant il est vrai que la démocratisation du réseau INTERNET permet un assouplissement des pratiques commerciales que le droit français n’arrive pas toujours à appréhender.

Parmi ces nouvelles pratiques, la technique de l’affiliation occupe une place de plus en plus importante sur le WEB.
L’affiliation consiste à établir un partenariat entre le site d’une entreprise (= le vendeur) et un autre site qui jouera le rôle de prescripteur auprès de ses propres visiteurs pour le compte du vendeur.

Comme toute consécration issue de la pratique, la détermination du régime juridique applicable aux affiliés pose certaine difficultés.

Les difficultés proviennent du fait qu’il ne s’agit pas seulement d’un simple échange de lien, l’affiliation intègre également des aspects financiers : l’affilié ayant pour objectif que son site lui procure des revenus annexes.

Il est donc essentiel de qualifier juridiquement la nature de l’affilié tant pour comprendre l’étendue de ses obligations, que pour déterminer son régime fiscal.

Statut juridique de l’affilié

L’affilié peut être une personne physique ou morale, il joue un rôle de prescripteur vis-à-vis de ses propres visiteurs.
En ayant recours à la méthode du faisceau d’indices, on peut tenter de le rattacher à une catégorie juridique déjà existante.

Parmi les différentes catégories qu’offre le droit français (commissionnaire, courtier, mandataire…) l’une d’entre elles semble se rattacher à la nature de l’affilié : il s’agit de l’agent commercial.

En effet, l’agent commercial est une personne physique ou morale généralement considérée comme un intermédiaire du commerce. Cet agent lié à un ou plusieurs mandants (valeurs) par un mandat présentant par rapport au mandat ordinaire des caractéristiques originales.

L’agent commercial est lié au mandat par un contrat d’agence. Ce type de contrat présente des conditions de fond et de forme très similaires au contrat d’affiliation. S’agissant des conditions de forme, la pratique révèle que les vendeurs exigent de plus en plus que l’affilié soit inscrit au registre des agents commerciaux s’il n’est pas déjà inscrit au registre du commerce et des sociétés.

Quant aux conditions de fond, les obligations de l’agent commercial et de l’affilié sont très proches.

L’agent commercial a principalement une activité de tractation, de prospection, la conclusion des contrats n’étant pour lui qu’une obligation accessoire. De la même façon l’affilié n’apparaît que comme l’accessoire au contrat de vente entre le vendeur et l’internaute ce dernier étant attiré sur le site du vendeur grâce à l’affilié.

Si on rapproche le statut de l’affilié à celui de l’agent commercial, l’agent commercial peut avoir la qualité de commerçant ou de non commerçant. De jurisprudence constante, la profession d’agent commercial a un caractère civil.

Le statut fiscal

La détermination de la qualité de l’affilié ainsi que la nature du contrat qui le lie au vendeur présente aussi un intérêt certain au regard du droit fiscal, dans la mesure où l’administration fiscale dispose du pouvoir de qualifier le contrat afin de lui déterminer un régime fiscal.

Les agents commerciaux non commerçants personne physique sont soumis à l’imposition au titre des professions non commerciales (BNC).

Le caractère exclusif de tout lien de subordination entraîne, pour eux, sur le plan social, l’absence d’assujettissement à la Sécurité Sociale (sauf si l’administration fiscale y voit dans une vision extensive, un travail dissimulé par dissimulation d’activité au sens de l’article L324-10 du Code du Travail).

Par ailleurs, l’agent commercial commerçant exerçant une profession indépendante est assujetti à la taxe professionnelle.

L’administration fiscale pourrait aussi assimiler le lien hypertexte à un affichage publicitaire rentrant dans le cadre de prestation de publicité. Il s’agirait alors des prestations immatérielles visées aux articles 259 B et 259 C du Code général des impôts, donc soumis à TVA.

Quoiqu’il en soit le statut d’agent commercial reconnu à l’affilié permettrait sans doute de lui donner les meilleures garanties tant au niveau contractuel qu’au niveau fiscal.

Ce problème de l’affiliation montre une fois de plus les difficultés d’adaptation du droit français face à l’évolution des nouvelles technologies de l’information et de la communication.

A l’avenir le contrat d’affiliation fera sûrement parti de cette catégorie de contrats aux contours et au contenu approximatif, tels les contrats sui generis.

Blandine POIDEVIN
Avocat
avec la collaboration de François DUGRAVE